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法制视野下同人作品的侵权标准漫谈
题目：法制视野下同人作品的侵权标准漫谈：同人作者持精英主义意识的必要性——从墨香铜臭的创作观谈起
预计阅读时间：10分钟
*傻逼学术狗又来蹭热度搞科普啦！！！
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启读
精英到大众：泛化所带来的
在1992年出版的粉丝研究经典三连论文集之一，《进取之女：电视粉丝群和通俗神话的创造》Enterprising Women: Television Fandom and the Creation of Popular Myth之中，其作者，美国人类学家Bacon·Smith自述了她参与同人圈子的经历。
在上世纪八十年代的美国，同人作品仍旧由纸媒传递，并因此很难获取时，刚刚进入同人圈子的新人们将由一位“导师”负责，提供作品推荐和建议，带领并指导她对同人的阅读。其中，两种最受争议的两种次类型即Hurt/Comfort（伤害/慰藉）和Slash（耽美）是预留在最后的，而且不是谁都能看。
这种严格的要求和准入制度保持了小圈子的纯洁性，并同时进行了必要的礼仪培训和认同感强化。
这种依托在低下信息传递效率上的制度自然不可能向处于信息时代的我们再次普及，但蕴含其中的某些态度却是值得如今的我们参考的。
那就是文化精英主义。
是的。我认为，同人作者们有义务自我认同于文化精英阶层，并以此规范化自己的行为，并且对演绎，戏仿与二次创造中体现的，对原作者无可置疑存在的侵权行为具有较大众更高的敏感度，并尽力去维护这一机制。
因这正是同人世界得以生长的基石。
“同人女有义务比别人更有文化。”——露西弗论坛
正文
在开头，我们要问一个问题。
同人作品的特点是什么？
同人作品的特点，是“半原创(co-original)”与“半借鉴(part borrowed)”。在创作形式上，它类似于演绎作品，却又与演绎作品不甚等同。它所借用的元素属于原作品中的不同元素，有时甚至是多部作品的混合元素，因此属于不同法律的调整范围。
譬如，在《魔道祖师》《天官赐福》两书之中，我们可以简单地发觉其对于《霹雳》、《浩然剑》、《武状元苏乞儿》等文艺作品的参考与元素取用：在《魔道祖师》一书中，“霹雳”的角色遭到借名，地名变作人名等屡见不鲜。《浩然剑》中的江澄在《魔道祖师》中“变身”为宗主，在些微地改变背景后参与了整个故事。而在《天官赐福》一书中，“”大富之家，父兄溺爱，出手十万，喜庆之日语出不祥，作弊换卷，东窗事发，沦为乞丐，断手断脚”的情节则完全复制了《武状元苏乞儿》的剧情走向。
在这些范例中，我们可以看到，同人小说与原作品之间的依附与被依耐关系是显见的——对原作中人物故事情节、背景环境的完全依附或有选择的依附，以及对原作的名气(例如，利用“道友”这一称呼所进行的推行宣传)的依附。
随着网络的快速发展,同人小说在网络上发表，出版的行为比比皆是。许多同人小说在发表时，并没有注明“借用”元素的来源或出处。这种“借用”行为显然游走在侵权的边缘，并随其出版成为了真正的侵权行为。
其一，是同人小说对于作品版权的侵权问题。
在版权法上。作者享有的权利主要有两方面——人身权和财产权利。
版权法上的人身权，是指与权利人的人格相联系的权利。它包括发表，署名，修改和保护作品完整权等。
就其依附性而言,无论是演绎同人还是非演绎同人小说，都涉及到了是否尊重原怍品作者署名权的问题。演绎同人，由于它对原作晶保持着一定针对性,这个问题则更加明显。同人小说创作行为的后果直接影响到了原作者对于自己作品的处置与修改权(参看微博《浩然剑》作者遭骚扰，“请把江澄的一部分送给我们魔道祖师”)，并且显见的影响了原作品的完整性。
版权中的财产权，指能够給版权人带来经济利益的权利。包括作品的使用权和获得报酬权两个方面。
一般来说,作者需要依靠对作品的合法持有来谋求经济上的利益。而同人小说的出版或发行，必然会在相同的消费者市场内引起竞争，从而影响原作品作者的正当的经济利益，形成了严重的不正当竞争。作者本有权依法行使这些权利并获得报酬，同时禁止他人未经授权使用其作品。
但出版、发行的同人小说的未标明“借用”行为则直接毁灭了这一局面，并将严重伤害原创作者的积极性及个人收益，并大范围影响到原创的继续产生与推行。
其二，是角色商品化视野下对于角色权利——商标权——的侵害问题。
角色商品化学说认为，作品权利人可利用商标法对于作品中的虚构角色进行保护，用以弥补版权法对于虚拟角色权利保护的不足。一个鲜明的，易于辨认和联想的角色实际上已具有了第二重含义，已能够与某个单一的商品或服务来源联系起来，成为商标。一般意义上，角色商品化是指，将能够创造商业信誉的人物或动物角色、形象，著名作品的名称或片段，广为人知的标志或它们的结合进行商业性使用的独占权。《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)第15条第1款规定：“任何能够将一个企业的商品或服务区别于另一个企业的商品或服务的符号或符号组合都能够构成商标。”
因此，同人作品有可能因使用了某个具有明显特征的“角色”，涉嫌侵犯他人注册商标的合法权利。譬如，将《魔道祖师》角色“江澄”用于冰淇淋商标代言人，就无疑侵犯了《浩然剑》作者的相应权利。
其三，是商标反淡化理论视野下，对角色弱化、退化、丑化行为产生的权益侵犯。
作品中的驰名角色，即使没有注册为商标，也可以因为“著名角色”利用驰名商标理论获得保护。利用商标反淡化理论保护作品中的角色是最常用的方法。
对商标的淡化包括以下三种类型
第一种，因“弱化”而造成的淡化。
第二种，因“退化”造成的淡化。
第三种，因“丑化“造成的淡化。
角色是否被“丑化”是原作品权利人与同人作者争论的焦点，因为它直接影响到原作品和作者的声誉。
驰名商标的丑化方式有二种：一是在不良环境中使用驰名商标。对待同人创作，作品角色的权利人也有权采取相同的方式防止自己拥有的角色被丑化。例如，迪斯尼公司禁止人们将《白雪公主》和《睡美人》等作品中的虚构角色用在色情情节里。
二是将驰名商标使用在质量低劣的商品或普通商品上。一般的同人作者很少是专职或经受科班训练的熟练作家，绝大多数未经过相关的训练与讨论，那么同人小说在质量上就很难保证是和原作品在同一水平上的了。这也形成了对于角色的丑化行为。
综上所述，我们可以发现，墨香铜臭在《魔道祖师》《天官赐福》中表露的创作观，仍旧是属于同人作者的极度不规范创作观，这位作者并未随其事业进步进一步深化，改善自己的职业素养，反将此种对于角色、背景的“窃取”“借用”行为移植到了自己的出版作品中。这无疑造成了版权纠纷，引发了大规模的争论，并且将严重侵害到多名作者的现实利益与创作积极性。
同人作者的创作观常常是不规范，浅薄，未经考量的。这在爱好者语境中确然无伤大雅，但当将其移植入原创作品时，却无疑是不规范，不恰当，且严重侵犯他人权利的。希望我的各位读者引以为戒。
同人作者们有责任比他人更加明辨是非，明确自己的权利界限，否则将对原创者造成巨大的伤害。
其中，一个十分典型的例子，就是《浩然剑》中的江澄。
那原本是位“公主”，如今却被人们在粗制滥造的同人毛片之中爱着了。
而且还要求她一直出演这类毛片。
以上，基本情况就是这样。祝各位阅读愉快。
参考资料
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*郑成思.知识产权论,北京法律出版社.2003
*吴晓萍.试论演绎作品,著作权.1998(3)
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*罗伦斯.拉席等,Free Calture《自由文化》
*冯晓青.知识产权法前添问题研究.中国人民公安大学出版社
*罗静雯.网络文学的挑战——论网络文学对传统文学的冲击.宜宾学院学报,2003(3)
*黄颖.现代同人小说知识产权冲突问题研究.《经济与法》
*Bacon Smith.Enterprising Women: Television Fandom and the Creation of Popular Myth
